Cuestión de códigos

por Horacio Verbitsky para Página/12

La reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación contradice en parte la política de expansión de derechos que reivindica el kirchnerismo y defrauda las expectativas de su base social más fiel. Desde el Poder Ejecutivo se dejó trascender que aún sería posible introducir modificaciones durante el debate del miércoles 27 en el recinto del Senado. Según el anuncio de Capitanich, el tratamiento en la Cámara de Diputados se diferiría para el año próximo, en procura de mayor consenso.

La función social de la propiedad fue reconocida por la Constitución de 1949. Forma parte de la Convención Americana de Derechos Humanos que tiene rango constitucional, de las constituciones de Brasil, Bolivia, Chile, Ecuador y El Salvador y de las de Córdoba, Santa Fe, Chubut, Chaco, La Pampa, Catamarca, Río Negro y San Luis. Fue expurgada del dictamen de mayoría por las advertencias del senador Miguel Pichetto y del diputado Julián Domínguez, quienes evocaron el fantasma de Antonio Cafiero y lo que le sucedió en 1990. 
Tal comparación es disparatada. Aquel proyecto según el cual la actividad económica, la propiedad privada y el capital deben estar al servicio del hombre y cumplir una función social, fue acordado por Cafiero con Raúl Alfonsín y no debía dirimirse por una ley del Congreso, sino en un plebiscito, en el que se votó por Sí o por No un proyecto integral de reforma de la Constitución bonaerense. Siete de cada diez electores no dejaron pasar la oportunidad de castigar con el No al bipartidismo, luego de seis años de Alfonsín y uno de Carlos Menem que desilusionaron a grandes sectores de la sociedad. La derecha y la izquierda unidas jamás serán vencidas. Aún faltaba un año para que la convertibilidad, estabilizara el sistema político. Es necesario conocer bien esta historia para advertir que no se aplica al presente: el gobierno conserva la mayoría en el Congreso y hasta dentro de dos años no habrá nuevas elecciones. 
El dictamen regulariza los modos de vivir de los sectores de altos ingresos, en countries y barrios privados, pero excluye a las de los sectores más pobres y vulnerables, en villas y asentamientos urbanos, y también da la espalda a las maneras en que producen los campesinos, dificultando su acceso a las tierras rurales. La legislación regresiva sancionada por las dictaduras de 1955 y 1976 propició la especulación con la renta urbana, acabó con la oferta de lotes para vivienda popular e hizo que hasta zonas tradicionales de pobres fueran invadidas por los sectores de altos ingresos, mientras los indigentes fueron empujados a lugares cada vez más lejanos, más caros y de inferior calidad. No hay más grave problema social en la Argentina de hoy. 
Este cuadro intolerable afecta a millones de familias, cuyas condiciones desesperantes de existencia son la materia de la que están hechos la inseguridad y el comercio de drogas, los dos fenómenos que más apasionan a las distintas fuerzas políticas, la Iglesia Católica, los medios de comunicación y la Justicia. En una nota enviada a la Comisión Bicameral, los organismos, instituciones académicas, movimientos sociales y legisladores integrantes de la red Habitar Argentina, de la que forma parte el CELS, sostuvieron que no era suficiente con mencionar la función social de la propiedad, y propusieron incluir nuevos instrumentos de adquisición de tierras urbanas y rurales no ocupadas por sus propietarios. 
Para ello recomendaron flexibilizar los requisitos de prueba y disminuir los plazos para lograr la prescripción adquisitiva de la propiedad con fines de vivienda o trabajo productivo, de su extensión actual de diez y veinte años, a sólo tres, siempre que el adquirente no posea otra propiedad. También debería garantizarse el acceso de los habitantes de asentamientos informales a los servicios de agua, saneamiento y electricidad, sin perjuicio de la situación de titularidad del dominio del inmueble. Además reclamaron la regulación de formas de recuperar por el Estado inmuebles abandonados por sus dueños, necesarios para concretar políticas públicas de vivienda social. Esta propuesta fue desatendida y para colmo se suprimió la mera referencia a la función social de la propiedad. Esto era previsible en el Frente Renovador del diputado Sergio Massa, que tiene una relación especial con los desarrolladores inmobiliarios de barrios privados, en uno de los cuales vive, o en la UCR, cuya sensibilidad social se extinguió en 1930. Pero no es admisible que el kirchnerismo se resigne a dejar como legado un Código de perspectiva clasista, que legisle para los sectores de mayores ingresos y menores necesidades, de modo incongruente con el proceso de reparación social y ampliación de derechos que con razón reivindica. 
Si de algo sirve el recuerdo de Cafiero es para saber que un retroceso en esta materia no viene solo. Después de aquel plebiscito, también abandonó la batalla por la progresividad impositiva y terminó por entregar la gobernación a Eduardo Duhalde. El lobby de Pichetto y Domínguez debería explicar también por qué el gobierno nacional quedaría rezagado respecto de la ley bonaerense de acceso justo al hábitat, sancionada por presión del kirchnerismo sobre el gobernador Daniel Scioli, que la resistió todo lo que pudo.

La bendición

Tampoco es menuda la incongruencia del Episcopado católico y su Papa Francisco. El Grupo de Sacerdotes en Opción por los Pobres señaló su dificultad para entender que los obispos hayan reclamado la modificación del artículo 19, “que establece ahora que la persona humana comienza desde la concepción, y no hayan reclamado con el mismo énfasis la inclusión del principio de la función social de la propiedad, tema claramente abordado por la reflexión bíblica, patrística y el magisterio contemporáneo de los papas en la Iglesia católica y de incidencia cotidiana en la vida de los pobres”. 
El Grupo pidió a los legisladores que lo reintroduzcan al discutir el proyecto en el recinto, dando una herramienta al Estado “para garantizar el acceso de los pobres al derecho a la tierra, la vivienda y la dignidad”, de modo que “un instrumento tan importante como el Código Civil no legisle sólo para los que tienen asegurado el derecho a la propiedad sino prioritariamente para aquellos que –de no mediar una regulación del Estado– sufren la precariedad, la indefensión y la imposibilidad de vivir conforme a derecho”. Por lo visto, la declamada Iglesia pobre y para los pobres está más inquieta por la moral sexual que por la moral social. 
La comisión que trabajó este tema bajo la conducción de Aída Kemelmajer, redactó así el artículo 19: “Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer”. Antes de que el anteproyecto fuera entregado al Poder Ejecutivo, Kemelmajer, Ricardo Lorenzetti y Elena Highton recibieron en la Corte Suprema de Justicia al presidente de la Iglesia Católica, José María “Toté” Arancedo, y a sus asesores legales, Ursula Basset y Nicolas Laferriere, director de Bioética de la Universidad Católica. A su pedido se agregó: “sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado”. Aún así, seguía claro que el embrión no implantado no es una persona que deba ser regulada en el Código Civil. Cuando el proyecto pasó al Ministerio de Justicia, en consulta con diferentes diputados y senadores se suprimió “en el seno materno”, para quitar un término arcaico y poner el Código a tono con la ley de identidad de género. Pero con el apuro quedó en la segunda oración la palabra “mujer”, que por la misma razón también debería haberse suprimido. Esta semana, la Iglesia pretendió afirmar que el embrión es persona humana, aun no implantado, cosa que el oficialismo rechazó. La noche del miércoles, luego de una comunicación con Roma, Mesié Julien acordó suprimir toda referencia a las técnicas de reproducción humana asistida, de modo que el artículo sólo afirme que la persona existe desde la concepción. 
De aprobarse así, dice una persona del equipo inicial de Kemelmajer, se habrá abandonado una mirada laica del derecho de familia y la definición caso por caso volverá a remitirse a los tribunales, donde el sector más conservador prevalece en el derecho privado. Hace ahora un año, la Corte Interamericana de Derechos Humanos pronunció un fallo categórico en el caso “Artavia Murillo”. 
Costa Rica había prohibido la fertilización in vitro al considerar que implica la “manipulación de personas”. Ante el reclamo de nueve parejas heterosexuales, la Corte Interamericana estableció que recién acontece la concepción cuando el embrión se implanta en el cuerpo de la mujer y que antes no le corresponde la protección del artículo 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. En forma explícita dice que “no es procedente otorgar el estatus de persona al embrión”. Por eso el constitucionalista Gustavo Arballo desdeñó la afirmación de que al que se le cae por error una probeta incurre en aborto como “ingeniosa pero jurídicamente insostenible”. Hace dos meses, durante las últimas jornadas Nacionales de Derecho Civil la Comisión Nº 1 votó por mayoría que “el fallo Artavia Murillo no resulta aplicable a la Argentina”. 
Pero la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina dice que los fallos de la Corte Interamericana sí son obligatorios y el artículo 21 del mismo Código Civil seguirá estableciendo, como desde hace siglo y medio, que si el feto “no nace con vida, se considera que la persona nunca existió”. Pero lo que debía ser una simplificación progresista vuelve a la maraña de interpretaciones contrapuestas que dilatan y complican y cuya decisión se remite a árbitros parciales y sesgados.

Débiles y poderosos

La otra gran polémica se refiere a la responsabilidad civil del Estado, por sus actos lícitos o ilícitos. Ninguna de las dos posiciones polarizadas (en el Código o por ley especial; a dirimir en el fuero Civil y Comercial o en el Contencioso Administrativo) se preocupó por incorporar al ámbito civilista los desarrollos del derecho internacional de los derechos humanos. 
Cuando los derechos humanos son violados por responsabilidad del Estado, el Sistema Interamericano exige reparación integral, restablecimiento del derecho violado, indemnización –que puede ser no sólo pecuniaria–, rehabilitación de los daños ocasionados y no repetición de las situaciones que generaron la afectación. Ninguno de estos estándares procura asegurar las ganancias de empresas o actores privados, o indemnizar el lucro cesante. Por el contrario, exigen que el Estado pueda reparar adecuadamente situaciones como el dictado excesivo de prisiones preventivas o el ejercicio abusivo de la fuerza pública, casos que en la actualidad no encuentran una reparación integral, sea por la duración del proceso, por los razonamientos judiciales o por las demoras en ejecutar las sentencias. 
En las modificaciones relacionadas con la protección de la vida privada tampoco se hizo mención a los asuntos de interés público como excepción a la posibilidad de reclamar indemnización. Así, el proyecto no protege la función periodística, en los términos dictados por la Corte Interamericana en el caso Kimel, e incorporado a la legislación interna por decisión de CFK, con la despenalización de calumnias e injurias en esos casos, ya que mantiene la potestad del juez de establecer indemnizaciones que, en última instancia, tienen un efecto disuasorio. 
Tal como ocurrió con el proyecto inicial de reforma del régimen sobre medidas cautelares, se corre el riesgo de que la justa intención de impedir abusos de los poderes fácticos contra el interés general, por falta de discernimiento sobre situaciones disímiles, termine por cerrar los pocos caminos que pueden recorrer los sectores más vulnerables para defender sus escasos derechos. En aquel caso el error fue corregido y esa es la única ley del paquete que hoy tiene plena vigencia.